Das Grundgesetz stellt die Ehe unter einen besonderen Schutz. Nach Auslegung des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich dies auf die Lebensgemeinschaft zwischen einem Mann und einer Frau. Ist die „Ehe für alle“ dann ohne Verfassungsänderung überhaupt zulässig?
Am 30. Juni 2017 hat der Bundestag in namentlicher Abstimmung mit 393 Ja-Stimmen, 226 Nein-Stimmen und 4 Enthaltungen das Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts verabschiedet, durch das § 1353 Abs. 1 S. 1 BGB geändert wurde. Dieser lautete: „Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen.“ Nunmehr heißt es: „Die Ehe wird von zwei Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts auf Lebenszeit geschlossen.“
Die Gesetzesänderung wurde enthusiastisch gefeiert, obwohl sie in erster Linie symbolischen Wert hat. Schon zuvor waren die eingetragenen Lebenspartnerschaften an Rechten und Pflichten den Ehen weitgehend gleichgestellt. Problematisch war im Wesentlichen nur noch die Adoption.
Schutz der Ehe im Grundgesetz
Unter Verfassungsrechtlern ist umstritten, ob diese Gesetzesänderung ohne Verfassungsänderung zulässig war. Den Hintergrund des Streits bildet die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 GG, der bestimmt, dass Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz des Staates stehen. Art. 6 Abs. 1 GG enthält neben einer Schutz- und Förderpflicht eine Rechtsinstitutsgarantie. Diese verpflichtet den Gesetzgeber dazu, die Rechtsform der Ehe vorzuhalten.
Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG ist auch der Gesetzgeber an die Verfassung gebunden. Damit stellt sich das Problem, welche Vorgaben den die Ehe als Rechtsform erst schaffenden Gesetzgeber eigentlich verpflichten, oder anders ausgedrückt: Was ist der Inhalt des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs, den der Gesetzgeber ausgestalten, aber in seinem Wesen nicht verändern darf? Kann der Gesetzgeber die Ehe zwischen Geschwistern, zwischen Minderjährigen, zwischen mehreren Männern und / oder Frauen ermöglichen?
„Vereinigung eines Mannes mit einer Frau“
Noch in seiner Entscheidung vom 17. Februar 2002 zum Gesetz über die Lebenspartnerschaft (BVerfGE 105, 313 ff.) führte das Bundesverfassungsgericht hierzu aus: „Zum Gehalt der Ehe, wie er sich ungeachtet des gesellschaftlichen Wandels und der damit einhergehenden Änderungen ihrer rechtlichen Gestaltung bewahrt und durch das Grundgesetz seine Prägung bekommen hat, gehört, dass sie die Vereinigung eines Mannes mit einer Frau zu einer auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft ist, …“ (S. 345). Und drei Seiten weiter heißt es: „Die Ehe kann nicht ohne Verfassungsänderung abgeschafft oder in ihren wesentlichen Strukturprinzipien verändert werden …“ (S. 348).
Der Ehebegriff des BVerfG entspricht einer langen, aber nicht allein christlichen Tradition.
Der vom Bundesverfassungsgericht dargelegte verfassungsrechtliche Ehebegriff ist keineswegs originell. Vielmehr entspricht er einer sehr langen, auch, aber nicht allein christlichen Tradition. Ein entscheidender Grund für die rechtliche Sicherung der Verbindung von Mann und Frau war stets die Fortpflanzung. Dies findet noch Niederschlag in der Formulierung von Art. 119 Abs. 1 der Weimarer Reichsverfassung, der lautete: „Die Ehe steht als Grundlage des Familienlebens und der Erhaltung und Vermehrung der Nation unter dem besonderen Schutz der Verfassung.“
War die Indienstnahme für Nation und Staat verständlicher Weise suspekt geworden, so nennt doch auch Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie noch in einem Atemzug, wobei betont werden soll, dass heute nach einhelliger Auffassung Ehe und Familie unabhängig voneinander bestehen können und schützenswert sind, die Ehe also auch, aber keinesfalls nur um der Möglichkeit der Familiengründung willen geschützt wird. Erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts lockerte sich die bis dahin fundamentale Verknüpfung von Ehe und Familie, nicht zuletzt aufgrund von neuen, sicheren Verhütungsmethoden.
Gesetzesänderung ohne Verfassungsänderung?
Die verfassungsrechtliche Frage, die sich stellt, ist also: Hat der verfassungsrechtliche Ehebegriff als Verbindung zwischen Frau und Mann, wie ihn das Bundesverfassungsgericht noch im Jahre 2002 bestätigte und nur durch ausdrückliche Verfassungsänderung für modifizierbar hielt, so eindeutig einen erweiternden Wandel erfahren, dass der Gesetzgeber ihn nunmehr einfachgesetzlich als Verbindung von zwei Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts nachzeichnen konnte? Oder hätte der Gesetzgeber nicht doch die Verfassung ändern müssen? Die dritte Möglichkeit ist die Auffassung, dass der Gesetzgeber neben dem verfassungsrechtlichen Ehebegriff einen davon zu unterscheidenden einfachrechtlichen Ehebegriff schaffen kann. Dies widerspricht allerdings der Funktion der Rechtsinstitutsgarantie, die dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung einer Rechtsform gerade Grenzen zieht.
Verfassungsrechtliche Lösungen in Irland und Spanien
Die Entscheidung für eine Verfassungsänderung durch Volksabstimmung hat im Jahre 2015 Irland getroffen. Art. 41 der irischen Verfassung wurde um Absatz 4 mit folgendem Wortlaut ergänzt: “Marriage may be contracted in accordance with law by two persons without distinction as to their sex.“
Demgegenüber hat das Spanische Verfassungsgericht in seinem Urteil 198/2012 entschieden, dass die Einführung der gleichgeschlechtlichen Ehe nicht gegen die Rechtsinstitutsgarantie der spanischen Verfassung verstoße. Deren Art. 32 lautet: „(1) Mann und Frau haben das Recht, bei voller rechtlicher Gleichstellung die Ehe zu schließen. (2) Das Gesetz regelt die Formen der Ehe, das Alter und die Voraussetzungen für die Eheschließung, die Rechte und Pflichten der Ehegatten sowie die Gründe für Trennung und Auflösung und deren Auswirkungen.“ Angesichts der eindeutigen Formulierung in Absatz 1 lässt sich dies nur als die Einführung eines von der Verfassung verschiedenen einfachgesetzlichen Ehebegriffs auf der Grundlage von Absatz 2 nachvollziehen.
Das spanische Verfassungsgericht stützte seine Entscheidung darauf, dass sich das gesellschaftliche Verständnis der Ehe inzwischen geändert habe und dass 66,2% der Bevölkerung in Spanien der Auffassung seien, dass auch homosexuelle Paare heiraten dürfen sollten. Vor diesem Hintergrund habe der spanische Gesetzgeber einen Einschätzungsspielraum, wie er die Gleichstellung der homosexuellen Paare erreiche.
Verfassungswandel oder Verfassungsänderung
Die Annahme eines Verfassungswandels ist eine höchst unsichere Angelegenheit. Sie beschädigt die Normativität der Verfassung durch Rückgriff auf Faktizität. Sie verschiebt die Entscheidung im Streitfall vom verfassungsändernden Gesetzgeber, der mit einer Mehrheit von zwei Dritteln im Bundestag und im Bundesrat zu entscheiden hat, auf einen achtköpfigen Senat, der mit einfacher Mehrheit entscheidet.
Die Annahme eines Verfassungswandels ist eine höchst unsichere Angelegenheit.
Das Verfahren der Verfassungsänderung lässt sich durchaus als rechtssichere Probe für die Relevanz eines gesellschaftlichen Wandels verstehen. Bei der Abstimmung im Bundestag haben 27 Stimmen gefehlt, um die erforderliche 2/3-Mehrheit zu erreichen. Es stellt sich die Frage, ob diese Mehrheit nicht doch mit entsprechender Vorbereitung erreichbar gewesen wäre.
Eine klare Lösung im Interesse aller
Eine klare Entscheidung des verfassungsändernden Gesetzgebers für die Ehe zwischen gleichgeschlechtlichen Partnern wäre im Interesse aller, auch und gerade der betroffenen Frauen und Männer gewesen. Das Vorbild der irischen Verfassung zeigt, dass die textliche Umsetzung ohne Schwierigkeiten und ohne implizite Diskriminierung möglich ist. Durch das Vorgehen des einfachen Gesetzgebers ist der verfassungsrechtliche Ehebegriff dagegen unsicher geworden. Den Gegnern einer Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare bleibt das Argument der Verfassungswidrigkeit.
